Como uma entidade é qualificada como organização social?

Qualificação é um título, não um contrato

Organização social não é um tipo de entidade que se constitui no cartório: é um título que o Poder Executivo concede a uma pessoa jurídica de direito privado que já existe. Só depois de qualificada a entidade pode assinar um contrato de gestão — e o primeiro ato não obriga ao segundo.

Lei 9.637 · art. 1º

O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

O verbo é “poderá”: a lei abre uma faculdade ao Poder Executivo, sem criar direito subjetivo da entidade à qualificação. A lista de áreas do art. 1º, por outro lado, é fechada pelo texto — atividade fora dela não encontra apoio neste artigo.

O que o ato constitutivo precisa dizer

O art. 2º, I, transforma o estatuto em prova documental. Ele exige o registro do ato constitutivo dispondo, entre outros pontos, sobre a natureza social dos objetivos; a finalidade não lucrativa, com reinvestimento dos excedentes; conselho de administração e diretoria; a participação, no órgão de deliberação superior, de representantes do poder público e da comunidade; a proibição de distribuir bens ou parcela do patrimônio líquido; e a publicação anual dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão.

A alínea “i” fecha o circuito patrimonial: em caso de extinção ou desqualificação, o patrimônio, os legados, as doações e os excedentes vão para outra organização social da mesma área de atuação ou para o patrimônio público, na proporção dos recursos e bens alocados.

O conselho de administração não é formalidade

Os arts. 3º e 4º descem ao desenho interno da entidade “para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação” — são condição do título. O art. 3º fixa critérios de composição e de mandato do conselho; o art. 4º lista atribuições privativas desse colegiado.

Lei 9.637 · art. 4º, VIII

VIII - aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

São também privativas do conselho aprovar e encaminhar ao órgão supervisor os relatórios gerenciais e de atividades (inciso IX) e fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas, aprovando as contas anuais com auxílio de auditoria externa (inciso X). O controle começa dentro da entidade.

Quem aprova a qualificação

O art. 2º, II, exige aprovação quanto à conveniência e oportunidade da qualificação, e a atribui a duas autoridades federais nomeadas no texto de 1998.

Lei 9.637 · art. 2º, II

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

Uma dessas pastas foi depois extinta na estrutura federal; quem exerce hoje a competência equivalente sai da organização administrativa aplicável, não deste artigo. O que o dispositivo fixa é o desenho: a qualificação passa por um juízo de conveniência e oportunidade, e por mais de um crivo.

Conveniência e oportunidade, porém, não significam escolha sem regra: em 2015, ao julgar a ação direta de inconstitucionalidade 1.923, o Supremo Tribunal Federal deu à Lei 9.637 interpretação conforme a Constituição para explicitar que o procedimento de qualificação deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal — o assunto está em a escolha da organização social.

O que a lei do seu ente pode mudar — e o que não pode

A Lei 9.637 é federal e qualifica no âmbito da União. Estados, Distrito Federal e Municípios legislam sobre as suas próprias organizações sociais: é a lei do seu ente que diz qual autoridade qualifica, que documentos instruem o pedido e se há prazo de validade do título — a Lei 9.637, por exemplo, não trata de prazo de validade da qualificação.

O art. 15 costuma ser lido como se tornasse a lei federal um piso obrigatório para a lei local. Não é o que ele diz. Ele estende, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º às entidades qualificadas pelos entes — e é essa extensão que ele condiciona à reciprocidade e a que a legislação local não contrarie os preceitos da lei federal.

Lei 9.637 · art. 15

São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal.

A diferença é prática: a lei do seu ente pode desenhar a qualificação de outro jeito, e quem responde por ela é o próprio ente. Há um limite que vem de fora, porém, e não da Lei 9.637: a Lei 13.019 — norma geral das parcerias com organizações da sociedade civil — só afasta as suas exigências do contrato de gestão desde que cumpridos os requisitos da Lei 9.637 (art. 3º, III), o que está em contrato de gestão ou termo de fomento. O que nenhuma lei local afasta são os princípios que a Constituição impõe a toda a administração pública — legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput) —, e foi neles que o Supremo ancorou, na ação direta 1.923, a exigência de qualificação pública, objetiva e impessoal.