A escolha da organização social precisa de licitação ou de seleção pública?

A lei não fala em licitação — e o Supremo também não mandou licitar

O texto da Lei 9.637 não traz procedimento seletivo para escolher com qual organização social o poder público vai celebrar o contrato de gestão. O art. 6º descreve um instrumento elaborado de comum acordo, e nada diz sobre concorrência entre entidades qualificadas.

Lei 9.637 · art. 6º

O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

Esse silêncio foi levado ao Supremo Tribunal Federal. A resposta não foi exigir licitação nem liberar a escolha: foi condicionar o procedimento. É uma leitura do Tribunal sobre a lei, não uma frase da lei.

O que o Supremo decidiu na ação direta 1.923

Em julgamento concluído em 16 de abril de 2015, o Plenário acolheu em parte o pedido e conferiu interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637 e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666, de 1993. O Tribunal relatou assim os dois primeiros pontos:

STF · ação direta 1.923 · Informativo 781

a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF;

A mesma fórmula — público, objetivo e impessoal — alcançou, no mesmo julgamento, outras três situações: as hipóteses de dispensa de licitação e a outorga de permissão de uso de bem público (art. 12, § 3º, da Lei 9.637); a seleção de pessoal pela organização social, nos termos de regulamento próprio de cada entidade; e os contratos que ela celebra com terceiros usando recursos públicos, também por regulamento próprio. E o Tribunal decidiu ainda uma coisa de outra natureza, que não repete a fórmula: afastar qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas.

Por que não é licitação

O raciocínio do Tribunal foi que a qualificação é etapa inicial, pela qual poder público e particular colaboram na realização de um interesse comum — falta a contraposição de interesses, a feição comutativa e o intuito lucrativo que formam o núcleo do contrato administrativo. Sem esse núcleo, não incide o dever constitucional de licitar do art. 37, XXI. Afastar o certame, porém, não dispensa o administrador dos princípios do art. 37, caput: a contratação direta tem de observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade que permita o acesso de todos os interessados.

Vale registrar que o dispositivo de dispensa examinado naquele julgamento integrava a lei de licitações então vigente, hoje revogada.

Lei 14.133 · art. 193, II, “a”

Revogam-se: […] II - em 30 de dezembro de 2023: a) a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

A condição fixada pelo Supremo, no entanto, não dependia daquele inciso: ela vem dos princípios constitucionais da administração pública.

O que isso cobra de quem vai qualificar e celebrar

Na prática, o que o julgamento exige é processo com rastro. Critérios definidos antes, e não desenhados para caber em uma entidade; publicidade do chamado e da decisão; motivação escrita da escolha; e igualdade de tratamento entre as entidades qualificadas da mesma área. Quem decide continua sendo a autoridade competente — o que a decisão do Supremo cobra é que a decisão seja explicável por critérios anunciados, não que ela deixe de ser dela.

O que a lei do seu ente pode mudar — e o que não pode

A Lei 9.637 não fixa rito de seleção, e é a lei de organizações sociais do ente que costuma desenhá-lo: convocação pública, prazos, comissão, critérios de pontuação, forma de divulgação. Nada disso está na lei federal, e por isso varia — e a lei federal também não se impõe a essas leis locais como piso, ao contrário do que a leitura corrente do art. 15 sugere (como uma entidade é qualificada como organização social).

O que não varia é a origem da exigência. O julgamento de 2015 tem por objeto a lei federal, mas a condição que ele impôs foi extraída dos princípios do art. 37, caput, da Constituição — e esses a Constituição impõe à administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Escolha sem publicidade, ou critério definido depois de conhecida a candidata, esbarra aí, esteja o rito na lei local ou não.