Quando e como uma organização social pode ser desqualificada?

A lei prevê uma hipótese, e é contratual

O art. 16 é curto, e a hipótese que ele descreve não é qualquer falha da entidade: é o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. O título de organização social se perde pelo que aconteceu na execução do contrato, não por juízo genérico sobre a entidade.

Lei 9.637 · art. 16

O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

Duas palavras do texto merecem atenção. “Poderá” indica faculdade: constatado o descumprimento, a desqualificação é possível, e a lei não a torna automática nem fixa gradação de gravidade. “Constatado” indica que o descumprimento precisa estar demonstrado — o que remete ao processo do parágrafo seguinte.

O processo vem antes, e com ampla defesa

Lei 9.637 · art. 16, § 1º

A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

A ordem é processo primeiro, desqualificação depois. Não há, na lei, desqualificação por ato direto: ela é precedida de processo administrativo em que se assegura a ampla defesa. Quem instaura, instrui e decide é a autoridade competente do ente — a lei não delega esse processo a terceiro nem o transforma em consequência automática de um relatório.

O mesmo parágrafo trata de outra coisa, que costuma passar despercebida por estar na mesma frase: a responsabilidade dos dirigentes, individual e solidária, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Isso não é sanção à entidade — é responsabilização pessoal de quem a dirigiu.

O que acontece com os bens e os valores

Lei 9.637 · art. 16, § 2º

A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

A reversão é efeito da desqualificação, escrito na própria lei. Ela alcança os bens permitidos — os que foram destinados por permissão de uso, que nunca deixaram de ser públicos — e os valores entregues à utilização da entidade. E a ressalva final é importante: reverter não esgota o assunto, porque outras sanções cabíveis permanecem possíveis.

O destino do patrimônio próprio da entidade, nesse cenário, já vem previsto desde a qualificação. O art. 2º, I, “i”, exige que o ato constitutivo trate disso antes de o problema existir.

Lei 9.637 · art. 2º, I, “i”

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

O que a lei não diz

Convém separar o que está escrito do que não está. A Lei 9.637 não fixa prazo para o processo administrativo de desqualificação, não gradua sanções intermediárias — advertência, suspensão, multa — e não disciplina a rescisão do contrato de gestão. Desqualificação e extinção do contrato são atos que a lei federal não trata como um só, e ela não diz o que ocorre com o contrato em curso quando a entidade perde o título.

Esses silêncios não autorizam nem proíbem nada por si: eles apenas indicam onde a resposta terá de vir de outra norma — a lei de organizações sociais do ente, o regulamento local, as cláusulas do próprio contrato de gestão e a lei de processo administrativo aplicável àquele ente.

O que a lei do seu ente pode mudar — e o que não pode

O rito do processo administrativo é o campo natural da norma local: prazos de defesa, instância recursal, quem instaura e quem decide, publicidade dos atos. Na esfera federal, a Lei 9.784, de 1999, estabelece as normas básicas do processo administrativo; Estados, Distrito Federal e Municípios têm as suas, e é a norma do seu ente que se aplica ao processo lá conduzido — assim como é a lei de organizações sociais dele que diz em que hipóteses se desqualifica. A Lei 9.637 é federal e não se impõe como piso a essas leis; o alcance do art. 15, que costuma ser lido assim, está em como uma entidade é qualificada como organização social.

O que nenhuma lei local afasta é a garantia constitucional: aos litigantes em processo administrativo são assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição). Desqualificar sem processo prévio, em qualquer ente, esbarra aí antes de esbarrar no art. 16.